英特爾東進案引出法學爭議：兼容是否算侵權
2005/04/04
2005年國內IT界知識產權第一案引出法學爭議——
特別觀點
英特爾公司主張的intel頭文件只能與英特爾的產品進行捆綁使用，實質上是禁止用戶從其他渠道吸收更有競爭力的相關技術進行使用，這是一種明顯違反中國合同法相關規(guī)定、損害用戶利益并禁止同業(yè)競爭者與其進行公平競爭的非法技術壟斷行為。這種旨在謀求非法技術壟斷的主張缺乏相應的法律依據，不應得到支持。
第201期法律圓桌
本期主持
李小波北京市義方律師事務所律師
本期嘉賓
李順德中國社會科學院知識產權中心副主任
張平北京大學法學院教授
徐家力北京隆安律師事務所主任律師
王樹人北京華聯律師事務所合伙人律師
鐘蠡北京智正律師事務所合伙人律師
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《計算機軟件保護條例》第六條規(guī)定：本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。
第二十九條規(guī)定：軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。
《民事訴訟法》第七十二條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定�！�
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第五十七條規(guī)定：“下列證據材料不能作為定案的依據；(一)嚴重違反法定程序收集的證據材料；(二)以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；(三)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料”
第六十八條規(guī)定：以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。
議題一：產品兼容算不算違法侵權？我國法律是否對此有明確規(guī)定？
主持人：網絡域名搶注事件尚未塵埃落定，計算機軟件兼容性問題又起紛爭。最近，深圳市東進通訊技術股份有限公司(我們下稱“深圳東進”)因生產的NADK語音產品使用了英特爾“頭文件”構成兼容，被英特爾公司訴諸法院，理由是英特爾認為深圳東進產品兼容侵犯了其著作權。該案一石激起千層浪，計算機軟件兼容問題是否違法，引起IT界的廣泛關注。我國法律對此是如何規(guī)定的？
徐家力：在軟件產品之間，兼容可分為應用兼容和開發(fā)兼容兩種。應用兼容一般指應用系統(tǒng)的用戶界面保持一致、數據文件格式可以互相轉換或通用。開發(fā)兼容一般指在進行應用系統(tǒng)軟件的二次開發(fā)時，對軟件的二次開發(fā)接口保持一致，也就是新版本系統(tǒng)軟件的開發(fā)接口函數的名稱、函數參數類型定義及參數順序以及函數的返回值類型等與老系統(tǒng)的保持一致。在本案中，東進公司出于兼容Intel公司的SR5.1.1軟件而開發(fā)NADK就屬于因開發(fā)兼容而引起的糾紛。
Intel公司利用函數名稱所編寫的程序SR5.1.1軟件的著作權屬于軟件開發(fā)者Intel公司所有，這是毋庸置疑的。Intel公司規(guī)定“用戶必須不加改變地遵循和使用INTEL頭文件的主要內容和必須完全接受和同意其有關下載和使用SR5.1.1軟件的許可協議之后，下載才能開始和完成”。
東進公司出于兼容Intel公司的SR5.1.1軟件而開發(fā)NADK，屬于超過許可范圍，商業(yè)使用屬于Intel公司的計算機軟件，因此應依法承擔民事責任。
鐘蠡：我認為不算違法侵權。我國《計算機軟件保護條例》規(guī)定，“對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等，軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經存在的軟件相似的，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯”。對未經許可進行兼容性軟件開發(fā)的行為性質，我國法律對此并沒有明文規(guī)定。
李順德：作為版權(著作權)保護的計算機軟件，消費者購買的目的，主要是將它作為一種與相關設備、裝置(例如計算機等電子設備)配套使用的工具，安裝于相應的設備、裝置中，通過運行實現其預期的技術目的和技術效果。因此，計算機軟件作品特別強調“兼容性”，即與已有的其他計算機軟件作品能夠相互銜接、配合使用，或者代換使用。為了實現“兼容性”，兩個軟件之間不可必免的在一些語句、子程序上會存在相同或相似的情況，屬于一種“合理使用”，不構成對著作權的侵害。
王樹人：產品兼容是不是違法侵權，這里不管是產品的應用兼容還是產品的開發(fā)兼容，它首先取決于法律法規(guī)對兼容行為在法律上的規(guī)范和調整。本案對兼容的事實爭議不大，但找不到一個明確的法律尺度來衡量。也就是說，對未經許可進行產品兼容行為的屬性，我國法律目前對此無明確規(guī)定。
張平：在高科技產品中，特別是在互聯網上的產品肯定是要兼容。互聯網就是一個統(tǒng)一的技術平臺。在互聯網上從事的活動必須有統(tǒng)一的協議，否則就無法連通。特別是基于互聯網的通信技術必須有相對一致的標準，從互聯網的發(fā)展來看，先驅的技術由于“先入為主”都已經變?yōu)榛镜墓眉夹g，也是一種事實標準。本案中涉及的是互聯網通訊產品，要考慮到用戶交流的便利和基準，從兼容這個角度來看，東進公司的做法考慮到用戶的利益，符合公平競爭原則。？議題二：法院決定將此問題組織專業(yè)機構和專家組鑒定的做法是否于法有據？其鑒定結果是否可以作為判案的依據？
主持人：在該案的審理當中，法院表示，將對雙方爭議的焦點問題組織專業(yè)機構和專家組進行鑒定，然后再對本案進行判決。法院采用這樣的審理方式，法律是否有明確的規(guī)定，法院可以依據鑒定結果直接進行判決嗎？
徐家力：專業(yè)鑒定是解決案件中的事實問題，而判定侵權成立與否是法律解釋和適用的問題。因此，一般由純技術專業(yè)部門就專業(yè)技術問題作出鑒定結論，作為一個判定事實的證據。對于該證據能否作為判案的依據，當事人可以對此質證并可要求鑒定專家出庭接受質詢。對于人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力，即其鑒定結果可以作為判案的事實依據。
鐘蠡：全國人民代表大會常委會對司法鑒定管理問題專門作出決定，對于在訴訟活動中需要對專門性問題進行鑒別和判斷的，可以進行司法鑒定，其鑒定結果可以作為判案的依據。
李順德：我國《民事訴訟法》、最高人民法院2001年11月16日發(fā)布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》對司法鑒定問題均作出了規(guī)定。根據《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，鑒定結論是證據的一種，經過質證，作為判案的依據。
王樹人：一般意義上的民事訴訟案件，人民法院委托鑒定，是有充分的法律依據。鑒定結論是證據種類之一，查證屬實可作為判案依據。
可本案具有特殊性，對兼容的行為無需在技術上進行鑒定，而是對兼容行為是否侵權的界定。那么界定的依據是什么？我認為，對本案法院慎重是應該的，但組織專門機構及專家而形成的意見，不能直接作為鑒定結論。只能是專家意見，人民法院只能作為判案的參考依據。？議題三：何謂“陷阱取證”？陷阱取證的證據是否可以作為判案的證據？
主持人：涉及侵犯版權案件，最難的可能當屬取證問題，因此經常聽到一方律師指控另一方“陷阱取證”。本案也不例外，什么是“陷阱取證”，這樣的證據可以作為判案的依據嗎？
李順德：“陷阱取證”是刑事訴訟中的一個概念，是指偵查人員掌握一定線索后，由警察經過化裝，實施某種行為暗示或誘使偵查對象實施犯罪行為，待犯罪行為實施或犯罪結果發(fā)生后，拘捕被誘惑者的一種特殊偵查手段，通常用在特殊的刑事案件的偵查中。
在民事案件中可否采用“陷阱取證”，各國法律并無明確規(guī)定。依據我國法律的規(guī)定，作為定案根據的證據必須具有合法性、關聯性和客觀性三個要件。當事人如果采用的“陷阱取證”，是一種以欺騙、引誘等不法方式取得的證據，是不能作為合法證據采信的。
徐家力：為了確保證據的有效性，知識產權的權利人通常采用的取證方法是：不暴露真實身份，在同樣隱瞞身份的公證員伴隨下以一般顧客的名義購買盜版軟件，由公證員對取得的證據及取證過程進行固定。實踐中，這種取證方式被稱為“陷阱取證”。
陷阱取證的證據是否可以作為判案的證據是個比較有爭議的問題。如果陷阱取證是針對特殊的侵權主體進行的，在這個過程中，沒有侵犯任何其他人或者社會公眾的利益，包括侵權主體的工作人員；僅僅客觀地記錄侵權行為，而沒有進行任何利益引誘、威逼、脅迫或者人身攻擊等，這樣的陷阱取證應視為合法的，可以作為證據使用。反之，可以認定其無效。
王樹人：“陷阱取證”本是指刑事訴訟中實施的一種特殊的偵查方法。在我國民事法律法規(guī)中，目前尚無“陷阱取證”這一規(guī)定或概念。但在我國司法實踐中已遇到類似的案件。
“陷阱取證”的方法并不都是違反現行法律規(guī)定的，不違法通過“陷阱取證”方式取得的證據，當然可以作為判案的證據。
鐘蠡：只有通過引誘使本來沒有違法意圖的人產生違法的意圖、實施違法行為，從而獲得證據的行為，才能被稱為真正意義上的“陷阱取證”，這樣的“陷阱取證”為法律所禁止。給已有違法行為者提供一種有利于其違法行為實施的客觀條件而使其暴露違法，這種做法為法律所允許。從我們現行的法律法規(guī)來看，隱名取證是合法的。
張平：“陷阱取證”并不是嚴格的法律概念，在“方正公司”與“高術公司”計算機軟件著作權侵權一案的一審判決中被首次使用，這之前在我國法院的判決中有承認這類取證方式的合法性，但從沒有正式使用這一稱謂。由于計算機軟件侵權的隱蔽性，在軟件侵權舉證上卻是存在相當大的難度，所以在計算機軟件著作權侵權中司法實踐已經給予認可，但對這種取證方式的認可不能說明個案中所有的“陷阱取證”都能得到支持，法院要結合其他程序的合法性綜合考慮，比如公正程序的合法性。？議題四：如果被告進行反訴，其訴訟理由是否能夠成立？如何看待其反訴的做法？
主持人：本案中深圳東進認為，英特爾涉嫌壟斷，妨礙技術進步，可能依此進行反訴。這樣的反訴理由能成立嗎？專家對此有何看法？
王樹人：反訴是指在本訴中，本訴的被告(本案中的“深圳東進”)以本訴原告(美國英特爾公司)為被告，向受訴法院(本案中的深圳市中級法院)提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。
本案中被告“深圳東進”如以“英特爾涉嫌壟斷，妨礙技術進步”為由提起反訴，其理由不夠充分。本案如果原告涉嫌壟斷，妨礙技術進步，深圳東進可另案提起訴訟。
徐家力：其訴訟理由能否成立，取決于其訴訟理由能否找到事實依據與法律依據。
其反訴比較有代表性，因為產品的兼容問題是中國發(fā)展中的高科技企業(yè)面臨的普遍問題，它代表了發(fā)展中的中小高科技公司與大的具有技術上壟斷地位的跨國公司的利益矛盾，值得關注。
鐘蠡：我認為其在本案反訴的請求很難成立，但可另案提起訴訟，東進公司可另案對英特爾技術壟斷行為進行訴訟，英特爾公司主張的intel頭文件只能與英特爾的產品進行捆綁使用，實質上是禁止用戶從其他渠道吸收更有競爭力的相關技術進行使用，這是一種明顯違反中國合同法相關規(guī)定、損害用戶利益并禁止同業(yè)競爭者與其進行公平競爭的非法技術壟斷行為。這種旨在謀求非法技術壟斷的主張缺乏相應的法律依據，不應得到支持。？議題五：本案引發(fā)的社會思考？
主持人：伴隨著高科技發(fā)展和人們法制觀念的增強，涉及知識產權領域的官司可謂花樣翻新，不停地引起人們的反思，今天這一話題又引出我們哪些思考？
李順德：在我們的企業(yè)參與市場的競爭中，尤其是邁出國門、走向世界參與國際市場的競爭時，將會面臨來自知識產權的風險。面對這一現實，我國的企業(yè)應該制定自己的知識產權戰(zhàn)略，樹立知識產權風險防范意識，建立知識產權預警機制，有備在先，防患于未然。對于跨國公司進入我國，直接在國內市場利用其知識產權的優(yōu)勢與我國企業(yè)進行競爭，是不言而喻的事情，我們的企業(yè)應該做好充分的思想準備。
徐家力：本案從反面表現了中國企業(yè)的“知識產權軟骨癥”，大多數外國企業(yè)訴中國企業(yè)知識產權侵權，是因為中國企業(yè)在抄襲或沒有獨創(chuàng)性，是技術落后的體現，是中國知識產權保護力度不夠的體現。但本案恰恰有可能是原告在濫用知識產權限制競爭，限制技術進步。本案從另一方面說明了我國在規(guī)制濫用知識產權行為、知識產權壟斷行為、濫用技術標準行為方面法律法規(guī)的缺位。
鐘蠡：本案引發(fā)的社會思考主要有以下幾點：
1.法律應針對相關問題，頒布相應的法律法規(guī)，以規(guī)范此類知識產權案。首先是我國IT企業(yè)對知識產權長期以來缺少認識，中國加入WTO時間又不長，于是出現了“不適應”；其次，中國不很成熟的司法體系無法有效保護知識產權。而知識產權問題又與國外企業(yè)利益有緊密聯系，于是沖突反映得更明顯。
2.作為發(fā)展中國家，在尊重他人知識產權的前提下，應利用《與貿易有關的知識產權協議》爭取國內企業(yè)發(fā)展的空間,最終解決知識產權被動受訴局面，在完備司法體系的同時，提高技術創(chuàng)新能力，使中國真正成為世界一支重要的技術創(chuàng)新力量。
王樹人：通過對本案的研討，有以下三點感觸。一、社會主義市場經濟條件下，高新技術的發(fā)展，必然將推動我國法制建設的發(fā)展。二、法律法規(guī)對高新技術條件下的行為進行規(guī)范和調整，必須本著有利于社會科技的進步，有利于保護當事人合法權益，體現公平的原則。三、社會是進步的，不斷會發(fā)生新的問題，直至需要法律法規(guī)規(guī)范調整，這很正常，關鍵是我們在完善法律時必須適應社會的進步和發(fā)展。
張平：中國高科技企業(yè)面對外企強大的知識產權的壁壘要避免它，第一要提高自己的創(chuàng)新能力，擁有更多的知識產權，另外也需要有一個法律的保證。希望通過已經發(fā)生的案例包括本案呼吁相關部門盡早制定一些針對知識產權國際貿易或者是知識產權許可的反壟斷的法律法規(guī)。
新聞背景
據3月25日《廣州日報》報道，3月24日，深圳市東進通訊技術股份有限公司(以下簡稱“深圳東進”)召開媒體見面會，詳細通報了23日下午“深圳東進”與美國英特爾公司在深圳市中級人民法院一審中對簿公堂的具體情況。
據“深圳東進”透露，由于原告英特爾向法庭提出了請求，備受關注的此案首次開庭采取了不公開庭審的方式，原告英特爾當庭主動撤銷了于3月21日向法院提交的增加訴訟請求。雙方爭議最大的焦點落在了被告產品與原告英特爾“頭文件”兼容是否構成對英特爾軟件著作權侵權的技術問題上，法院決定將此問題組織專業(yè)機構和專家組鑒定后，再擇期宣判。
據悉，這場官司被稱為“2005年國內IT界知識產權第一案”。
當天，記者看到了原告英特爾提交給法院的增加訴訟請求的申請。原告英特爾在原來請求法庭認定“深圳東進”未經原告許可，復制、發(fā)行以及通過信息網絡傳播原告的軟件“SR5.1.1”中的“頭文件”行為構成對原告著作權侵權，索賠796萬美元(折合人民幣6583萬元)的基礎上增加了“被告未經原告許可，翻譯‘SR5.1.1’的相關技術文檔”，以及“被告教唆及幫助用戶對原告‘SR5.1.1’軟件進行刪除、修改等行為，構成了對原告著作權的侵權”。但是，開庭當日經過庭審調查后，英特爾當庭主動撤銷了上述申請。
“深圳東進”當天當場公開了原告英特爾代理律師委托他人取證的一卷長達半個小時的錄音資料。記者當場細聽發(fā)現，內容主要是一女顧客以自己不是英特爾老顧客，沒有英特爾“頭文件”無法使用“深圳東進”的NADK產品為由要求“深圳東進”在北京的某技術支持部門提供英特爾“頭文件”�！吧钲跂|進”技術人員在建議該顧客轉為使用專門針對新顧客的“深圳東進”DB-DK產品未果后，最終通過郵件形式滿足了該顧客的要求。
當天，“深圳東進”代理律師提出質疑，這是英特爾向法院提供的最重要的證據，該份錄音資料涉嫌“陷阱取證”是否具有合法性？
“深圳東進”代理律師昨天向媒體指出，本案的起因是“深圳東進”的NADK語音產品可以對英特爾產品實現兼容。在庭審中，英特爾代理律師認為，“不允許兼容是原告的權利，兼容是違法的”�！吧钲跂|進”代理律師表示，籠統(tǒng)地談“兼容違法”是不現實的，必須注意一個度的問題，否則一項先進技術實現了對原有老技術小部分兼容都不允許的話，何來技術進步？就像不允許DVD兼容VCD，DVD還有發(fā)展的市場空間嗎？“深圳東進”產品對英特爾“頭文件”兼容是技術進步的要求。
“深圳東進”代理律師稱，“深圳東進”是一個注冊資金達4000萬元人民幣(現金交付)的經政府認定的高新技術企業(yè)，經過10余年發(fā)展，公司凈資產達7000萬元人民幣，其NADK語音產品主要銷往東南亞、歐洲，對美國市場的開拓去年剛開始不久，是一家積極籌劃上市的民營高新企業(yè)。
而糾紛中涉及的“深圳東進”語音通信系列產品開發(fā)平臺軟件(NADKV1.70)還是中國軟件協會評選出的“2004年度中國優(yōu)秀軟件產品”，目前該產品在國內市場上約占20%的份額，是目前電話集成領域內的“領頭羊”。
當天，“深圳東進”代理律師還表示，不排除與英特爾和解的可能，但是該案涉及的爭論熱點正是我國目前一些高科技公司遇到的普遍問題，希望引起我國有關部門的關注，這些問題不解決將有礙我國高科技的發(fā)展。他同時表示，“深圳東進”將把此官司打到底，并將以“英特爾涉嫌壟斷，妨礙技術進步”進行反訴。
北京青年報